Verstößt die Verabredung einer Bietergemeinschaft gegen das Kartellrecht?

Abstract

Regelmäßig beteiligen sich Bietergemeinschaften am Wettbewerb um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags. Die Teilnahme einer Bietergemeinschaft hieran ist nicht notwendiges Übel, sondern wird von den Vergabeordnungen ausdrücklich gewünscht, da diese eine Benachteiligung einer Bietergemeinschaft gegenüber Einzelbewerbern verbieten. Gleichwohl kann der Fall eintreten, dass mit der Verabredung einer Bietergemeinschaft eine kartellrechtrechtlich verbotene wettbewerbswidrige Vereinbarung erfolgt. Nach einer Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1983 schienen die kartellrechtlichen Probleme einer Bietergemeinschaft gelöst. Die Vergabesenate, die sich nach Rügen erfolgloser Einzelbieter mit der kartellrechtlichen Problematik einer Bietergemeinschaft auseinanderzusetzen hatten, haben - mit Ausnahme des Kammergerichts - die Bietergemeinschaft im jeweils zu entscheidenden Einzelfall kartellrechtlich nicht beanstandet. Das diesbezügliche Bild der Rechtsprechung war, unter Ausblendung der erwähnten Ausnahme, homogen. Anders sieht es bezüglich der Frage aus, ob im Rahmen eines Vergabeverfahrens oder eines Nachprüfungsverfahrens ein Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften geprüft werden kann. Teilweise lehnen die Vergabesenate eine entsprechende Prüfungskompetenz ab, während andere diese Kompetenz für sich in Anspruch nehmen. Entsprechend ist zu klären, ob das Kartellrecht zu den Vorschriften über das Vergabeverfahren zählt.