Das freie Ermessen. Von den vorkonstitutionellen Wurzeln zur positivistischen Auflösung der Ermessenslehre.

Abstract

Ermessensspielräume werden der Verwaltung seit je auf der Rechtsfolgenseite einer Norm eingeräumt, nicht bei der Konkretisierung ihrer Tatbestandsmerkmale. Durch die strikte Trennung zwischen der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe wie z. B. dem des öffentlichen Interesses und der Abwägung der Rechtsfolgen einer Entscheidung wird der Judikative nach wie vor das Auslegungsmonopol konzediert, während der Exekutive ein Bereich rechtsdogmatisch nicht kontrollierbarer Letztentscheidungsbefugnisse gesichert wird. Die Verfasserin weist durch historisch fundierte Analysen nach, daß die aus dem vorigen Jahrhundert stammende Ermessensdogmatik, die die herrschende Lehre bis heute vertritt, obsolet ist. Ihr zugrunde liegt die Vorstellung einer vorrechtlichen Staatsgewalt, für die das Gesetz lediglich eine Schranke bedeutet, keinen Konkretisierungsauftrag. Es gilt, so die Autorin, an die "verschüttete Tradition positivistischer Ermessenslehre" (S. 18) anzuknüpfen und das Ermessen als "Restspielraum bei der Konkretisierung positivrechtlicher Normen" (S.259) dogmatisch einsichtig zu machen. gar/difu