Direktvergaben an kommunale Aktiengesellschaften. Reicht für die erforderliche Kontrolle ein Beherrschungsvertrag?

Abstract

Daseinsvorsorgeaufträgen kommt zwar ein besonderer Stellenwert in der EU-Rechtsordnung zu, sie sind gleichwohl nicht vom EU-Vergaberecht ausgenommen. Problematisch ist das Eigenerbringungsrecht deshalb immer dann, wenn der Auftraggeber den Auftrag durch eine rechtlich von ihm getrennte Einheit erbringen will. Um in diesen Fällen zwischen einer vergaberechtsfreien Eigenerbringung und einer vergabepflichtigen Vornahme durch einen Dritten unterscheiden zu können, hat der Europäische Gerichtshof in seiner wegweisenden Entscheidung "Teckal" Kriterien für so genannte "Inhouse"-Geschäfte, also eine faktische Eigenerbringung durch die Behörde aufgestellt. Danach muss der öffentliche Auftraggeber über die betreffende Einheit u.a. eine ähnliche Kontrolle ausüben können, wie über seine eigene Dienststelle. Für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) steht mittlerweile fest, dass eine solche Kontrolle wegen des Weisungsrechts nach § 37 Abs. 1, 45 Abs. 1 GmbH-Gesetz immer dann ausgeübt werden kann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Mehrheit der Stimmrechte innehält. Doch was gilt bei der Aktiengesellschaft? Ein dem Recht der GmbH vergleichbares Weisungsrecht an den Geschäftsleiter gibt es nicht. Der Vorstand leitet das Unternehmen eigenverantwortlich und letztlich "weisungsfrei". Dementsprechend kann es für die Kontrollausübung in der kommunalen Aktiengesellschaft nicht genügen, wenn die Mehrheit der Aktien vom kommunalen Träger gehalten werden. Es stellt sich die Frage, ob die Lösung im Abschluss eines sog. Beherrschungsvertrages mit einer Obergesellschaft liegen kann, zum Beispiel den Stadtwerken oder einer Beteiligungsgesellschaft in Rechtsform einer GmbH, die von einem kommunalen Träger beherrscht wird.