Zur Rügeobliegenheit bei de-facto-Vergaben.

Abstract

Jeder, der ein Interesse an einem öffentlichen Auftrag hat und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist oder ein Schaden zu entstehen droht, kann im Grundsatz eine Nachprüfung des Vergabeverfahrens vor den Vergabekammern und -senaten erwirken. Dieser Rechtsschutz ist aber nur dann zulässig, wenn der Bieter dem Auftraggeber im Vorfeld die Möglichkeit gegeben hat, den behaupteten Vergaberechtsverstoß aufzuklären und zu beheben. Grundsätzlich muss ein Bieter daher gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) einen Verstoß gegen das Vergaberecht gegenüber dem Auftraggeber rügen. Kommt ein Bieter seiner Rügeobliegenheit nicht nach, so ist er grundsätzlich im Nachprüfungsverfahren mit seinem Vorbringen präkludiert. Eine Ausnahme von der Rügepräklusion besteht dann, wenn ein Auftrag rechtswidrig ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens bzw. ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vergeben wird (sog. de-facto-Vergabe). Will ein am Auftrag interessiertes Unternehmen feststellen lassen, dass ein bereits geschlossener Vertrag wegen einer solchen de-facto-Vergabe i.S.d. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam ist, so ist das gem. § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB ohne vorherige Rüge zulässig. Das gilt auch, wenn der Interessent bereits vor Vertragsschluss Kenntnis von der rechtswidrigen de-facto-Vergabe erlangt hat. Gesetzlich ungeregelt ist indes der Fall, dass der Interessent bereits vor Vertragsschluss von der de-facto-Vergabe erfährt und einen präventiven Antrag stellt, die drohende Zuschlagserteilung zu untersagen. Auch in diesem Fall besteht nach Auffassung der Verfasser unter analoger Anwendung des § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB keine Rügeobliegenheit. Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn der Auftraggeber die Absicht, einen Auftrag direkt zu vergeben, zuvor durch eine freiwillige ex-ante-Transparenzbekanntmachung gem. § 135 Abs. 3 GWB im Amtsblatt der EU bekannt gemacht hat: Verhält sich der Auftraggeber in dieser Form transparent, kann dem Interessenten auch bei einer Direktvergabe eine Rüge innerhalb der Stillhaltefrist des § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB zugemutet werden.