Der Open-House-Vertrag - vergaberechtliche Fragen und Antworten nach dem Urteil des vom 02.06.2016 - C-410/14 - "Falk".

Abstract

In der Praxis haben sog. Open-House-Verträge eine sehr große Rolle gespielt, bei denen es sich um Rabattverträge mit vom Auftraggeber im Voraus festgelegten Rabattbeträgen handelt, die allen geeigneten Interessenten zum Beitritt offen stehen, und zwar ohne zeitliche Beschränkung auch noch während des Laufs dieses Rabattvertrages. Bei diesen Verträgen haben die Krankenkassen zwar die grundlegenden vergaberechtlichen Pflichten wie Transparenz und Nichtdiskriminierung beachtet, aber den Wettbewerb ausgeschaltet und dies zur Begründung dafür genommen, diese Open-House-Rabattverträge als GWB-freie Beschaffungen zu praktizieren. Im Jahre 2014 hat das OLG Düsseldorf in dem bekannten Fall "Falk Pharma" Gelegenheit gefunden, sich mit den vergaberechtlichen Aspekten dieses Vertragstypus auseinanderzusetzen und dem EuGH zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Der EuGH hat diese Fragen mit Urt. v. 02.06.2016 beantwortet und die Qualität von Open-House-Verträgen als öffentliche Aufträge i.S.v. § 99 GWB (a.F.) verneint. Diese Entscheidung ist vereinzelt kommentiert worden, ohne dass damit eine vollständige Klärung der sich ergebenden Fragestellungen erreicht worden wäre. Immerhin hat das Verwaltungsgericht Minden im Urt. v. 15.02.2017 in einer Klagesache auf Informationserteilung nach dem Informationsfreiheitsgesetz darauf Bezug genommen und die Anwendbarkeit des förmlichen Vergaberechts auf Open-House-Verträge abgelehnt.