Einschränkung der Abschlussfreiheit öffentlicher Auftraggeber nach Einleitung eines Vergabeverfahrens.

Abstract

Die Vertragsfreiheit gewährleistet in Gestalt der Abschlussfreiheit das Recht, begonnene Vertragsverhandlungen grundlos abzubrechen. Einen allein aus der Aufnahme von Vertragsverhandlungen abzuleitenden Anspruch auf Vertragsschluss sieht das allgemeine Vertragsrecht nicht vor. Insoweit ist grundsätzlich nur Raum für den Schutz berechtigten Vertrauens, dessen Enttäuschung Schadenersatzansprüche nach sich ziehen kann. Nach herkömmlicher Auffassung ändert das Vergaberecht an dieser Rechtslage nichts. Auch wenn die vergaberechtlichen Voraussetzungen für eine Aufhebung der Ausschreibung nicht vorliegen, sollen die Nachprüfungsinstanzen die unberechtigte Aufhebung der Ausschreibung nur bei einem fortbestehenden Vergabewillen rückgängig machen können, etwa wenn sich der öffentliche Auftraggeber wegen eines vermeintlichen Verfahrensfehlers irrig zur Aufhebung verpflichtet fühlte oder im Fall einer so genannten Scheinaufhebung. Abgesehen davon ist bislang ungeklärt, unter welchen Voraussetzungen von einem fortbestehenden Vergabewillen auszugehen ist. Schwierige Fragen treten etwa dann auf, wenn sich der Auftraggeber darauf beruft, er wolle nicht mehr den ausgeschriebenen, sondern einen veränderten Auftrag vergeben. Der Beitrag untersucht, unter welchen Voraussetzungen beabsichtigte Änderungen des Auftragsgegenstands mit der Folge beachtlich sind, dass auch eine rechtswidrige Aufhebung im Vergabenachprüfungsverfahren nicht rückgängig gemacht werden kann. difu